第一章 前 言

　　第一條 為指導(dǎo)律師依法履行職責(zé)，維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益，維護(hù)法律正確實(shí)施，維護(hù)社會公平與正義，規(guī)范律師代理醫(yī)療糾紛案件中的執(zhí)業(yè)行為，根據(jù)《中國人民共和國民法總則》、《中華人民共和國民事訴訟法》、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》、《中華人民共和國律師法》及醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)等，制訂本操作指引。

　　本指引非強(qiáng)制性規(guī)定，僅供上海律師在醫(yī)療糾紛案件中代理患方或醫(yī)方時參考和借鑒。

　　第二條 律師代理當(dāng)事人處理醫(yī)療糾紛，必須遵守憲法和法律，恪守律師職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)紀(jì)律，應(yīng)當(dāng)接受司法行政部門以及律師協(xié)會的監(jiān)督、指導(dǎo)。

　　本操作指引所指的當(dāng)事人，包括患方（患者及其近親屬）和醫(yī)方。

　　第三條 醫(yī)患糾紛涵蓋面廣，泛指發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員與患者及家屬之間發(fā)生的各種民事糾紛，包括醫(yī)療糾紛和醫(yī)患之間其他民事糾紛。

　　本操作指引所指的醫(yī)療糾紛，是指患方認(rèn)為醫(yī)方在診療護(hù)理過程中存在醫(yī)療過錯，并導(dǎo)致不良后果的發(fā)生，要求醫(yī)方承擔(dān)違約責(zé)任或侵權(quán)責(zé)任（醫(yī)療損害責(zé)任）而產(chǎn)生的糾紛。

　　醫(yī)療損害責(zé)任涵蓋因醫(yī)療技術(shù)過失、醫(yī)療產(chǎn)品缺陷、醫(yī)療管理過錯或侵犯患者知情同意權(quán)等而引起，目前尚在學(xué)理探討階段，但細(xì)分醫(yī)療損害責(zé)任值得律師辦案時借鑒參考。

 

　　第二章 案件咨詢

　　第四條 律師接受當(dāng)事人委托前可以提供咨詢法律服務(wù)，審查該案是否具備受理?xiàng)l件：

　　（一）是否存在醫(yī)患關(guān)系；

　　（二）是否發(fā)生人身或財(cái)產(chǎn)損害結(jié)果；

　?。ㄈ┰卺t(yī)療活動中是否存在違法、違規(guī)或違約行為；

　?。ㄋ模┽t(yī)療產(chǎn)品是否存在缺陷；

　?。ㄎ澹┻`法、違規(guī)、違約行為以及產(chǎn)品缺陷是否和損害后果之間有因果關(guān)系；

　　（六）訴訟時效；

　?。ㄆ撸┐_認(rèn)當(dāng)事人主體資格。

　　第五條 確立醫(yī)患關(guān)系通常根據(jù)患者就診的掛號憑證、病歷、醫(yī)療費(fèi)發(fā)票，或者與就診相關(guān)的其他資料。

　　第六條 人身損害結(jié)果包括暫時性的人身損害及永久性的人身損害；代理律師應(yīng)當(dāng)審查有什么證據(jù)可以證明患者發(fā)生了人身損害結(jié)果（如果醫(yī)療尚未終結(jié)，損害結(jié)果尚不能確定，可以保留訴權(quán)，待損害結(jié)果可以量化的時候另行起訴。）

　　第七條 律師依照醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章、診療護(hù)理規(guī)范、常規(guī)，全面分析當(dāng)事人是否有違反上述規(guī)定的行為；醫(yī)患雙方有協(xié)議的，律師還可以審查是否有違約行為；代理醫(yī)療機(jī)構(gòu)的律師，可以審查患者是否有不配合診斷、治療、護(hù)理的行為。

　　第八條 醫(yī)療損害賠償糾紛案件的訴訟時效為1年，知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利受到侵害為起算點(diǎn)。律師應(yīng)當(dāng)充分把握知道或者應(yīng)當(dāng)知道的涵義。違約之訴的訴訟時效為3年。

　　第九條 律師提供咨詢法律服務(wù)，應(yīng)當(dāng)審核當(dāng)事人提供的案件線索及證據(jù)材料：

　　案件線索包括但不限于醫(yī)療糾紛發(fā)生時的診療經(jīng)過、既往病史、家族史、醫(yī)療收費(fèi)及其它與案件有關(guān)的重要信息情況；

　　證據(jù)范圍包括但不限于就診資料（包括門急診、住院病史，各種檢驗(yàn)申請單，醫(yī)藥費(fèi)清單，注射證明，外配處方等）、糾紛有關(guān)的現(xiàn)場實(shí)物（藥品、醫(yī)療器械、消毒藥劑、血液及血制品等）、護(hù)理證明、誤工及收入證明、交通費(fèi)單據(jù)、住宿費(fèi)單據(jù)、撫養(yǎng)/贍養(yǎng)/扶養(yǎng)證明、傷殘用具證明、身份及親屬關(guān)系證明等。

 

　　第十條 律師在患方當(dāng)事人無法提供相關(guān)證據(jù)時，可以指導(dǎo)其取得和保存上述相關(guān)證據(jù)材料。

　　律師可以指導(dǎo)或代理當(dāng)事人復(fù)印、封存相關(guān)病史資料，并熟悉復(fù)印的范圍，封存的程序。

　　如案件疑似輸液、輸血、醫(yī)療器械、消毒藥劑等引起不良后果的，可以指導(dǎo)或代理當(dāng)事人對現(xiàn)場實(shí)物進(jìn)行封存。

　　患者死亡，醫(yī)患雙方當(dāng)事人不能確定死因或者對死因有異議的，應(yīng)當(dāng)在患者死亡后４８小時內(nèi)進(jìn)行尸檢；具備尸體凍存條件的，可以延長至７日。尸檢應(yīng)當(dāng)經(jīng)死者近親屬同意并簽字。律師可以分析尸檢的必要性以及告知當(dāng)事人尸檢的程序。律師可以參與觀察尸體解剖過程。

　　第十一條 律師確認(rèn)當(dāng)事人主體資格時，對于患方，可以核實(shí)患者或其近親屬身份證原件以及親屬關(guān)系證明；對于醫(yī)方，可以核實(shí)醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證以及法定代表人身份證明。
 

 

　　第三章 接受委托

　　第十二條 簽訂聘請律師合同時應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：

　?。ㄒ唬╋L(fēng)險告知

　　醫(yī)療糾紛案件專業(yè)性強(qiáng)、涉及多學(xué)科知識，訴訟環(huán)節(jié)多、審理時間長，訴訟結(jié)果與醫(yī)療過錯、因果關(guān)系、傷殘等級、營養(yǎng)護(hù)理休息期限、醫(yī)療依賴等多種鑒定相關(guān)，因而存在訴訟風(fēng)險。同時，醫(yī)療損害沒有懲罰性賠償，訴訟成本相對較高。律師在受理案件時應(yīng)當(dāng)通過制作談話筆錄或與當(dāng)事人在《聘請律師合同》中訂立相應(yīng)條款，履行風(fēng)險告知義務(wù)，風(fēng)險告知的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含案情經(jīng)過、可能結(jié)果、意外情況、費(fèi)用構(gòu)成等。

　?。ǘ┞蓭熧M(fèi)收取方式

　　律師提供法律咨詢或案件代理服務(wù)，可以參照 2017年 月1日 施行的《上海市律師服務(wù)收費(fèi)政府指導(dǎo)價標(biāo)準(zhǔn)》收取律師費(fèi)。

　?。ㄈ┞蓭煷硎马?xiàng)：醫(yī)療糾紛案件委托代理合同有其特殊性，一般分為全過程事務(wù)委托代理合同和專項(xiàng)事務(wù)委托代理合同。

　　專項(xiàng)事務(wù)委托代理包括但不限于：

　　1. 代為出具《醫(yī)療案件個案分析咨詢報告》；

　　2. 代為調(diào)查、取證；

　　3. 代為復(fù)印、封存病歷資料或?qū)嵨锓獯娌⑻岢鱿嚓P(guān)鑒定申請；

　　4. 代為提起尸體解剖申請和觀察尸檢過程；

　　5. 代為參與鑒定（包括提交陳述意見或答辯書、爭議要點(diǎn)、選擇鑒定機(jī)構(gòu)及鑒定專家、參加鑒定聽證會等）；

　　6. 參與并指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商；

　　7. 參與并指導(dǎo)當(dāng)事人進(jìn)行人民調(diào)解或行政調(diào)解；

　　8. 代為出席庭審、發(fā)表代理意見；

　　9. 代為申請執(zhí)行。

　　律師應(yīng)當(dāng)與當(dāng)事人保持良好的溝通，及時將案件進(jìn)展反饋當(dāng)事人。

　　另外，律師在發(fā)現(xiàn)以下行為時，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人法律后果：

　　（1） 在醫(yī)療機(jī)構(gòu)焚燒紙錢、擺設(shè)靈堂、擺放花圈、私拉橫幅、違規(guī)停尸、聚眾滋事、圍堵大門或者重要出入口影響人員正常進(jìn)出；

　?。?） 在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)尋釁滋事；

　?。?） 沖擊或者占據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)辦公、診療場所；

　?。?） 非法攜帶易燃、易爆危險物品或者管制器具進(jìn)入醫(yī)療機(jī)構(gòu)；

　?。?） 侮辱、威脅、恐嚇、故意傷害醫(yī)務(wù)人員或者限制醫(yī)務(wù)人員人身自由，或者威脅其他人員人身安全的行為；

　?。?） 在醫(yī)療機(jī)構(gòu)內(nèi)故意損毀或者盜竊、搶奪公私財(cái)物；

　?。?） 阻撓將尸體移放太平間或者殯儀館；

　　（8） 其他擾亂醫(yī)療機(jī)構(gòu)正常秩序的行為。

　　第十三條 醫(yī)療糾紛案件涉及醫(yī)療專業(yè)知識，當(dāng)事人可聘請專業(yè)人士作為專家輔助人協(xié)助解決有關(guān)專業(yè)問題。當(dāng)事人要求代為聘請專家輔助人的，律師事務(wù)所在具備條件的情況下，應(yīng)接受委托簽訂相關(guān)合同。

　　第十四條 律師在接受當(dāng)事人委托后，可以從以下幾個方面對案件進(jìn)行審查或處理：

　?。ㄒ唬? 代理患方：

　　1. 初步分析案由

　?。?）分析案情屬于侵權(quán)之訴還是違約之訴；

　?。?）如果屬于醫(yī)療損害侵權(quán)之訴，初步確定細(xì)分案由。

　　2. 是否有應(yīng)當(dāng)及時處理的事項(xiàng)，例如：

　?。?）是否應(yīng)當(dāng)復(fù)印、封存病歷：如有必要，律師可以對當(dāng)事人進(jìn)行指導(dǎo)或代理；

　　（2）是否應(yīng)當(dāng)封存實(shí)物：如有必要，律師可以及時指導(dǎo)或代理封存，封存后，如有必要進(jìn)行檢驗(yàn)，應(yīng)當(dāng)及時申請檢驗(yàn)；

　　（3）是否應(yīng)當(dāng)尸檢：如有必要，律師可以指導(dǎo)當(dāng)事人同意或主動提出尸檢；

　?。?）是否應(yīng)當(dāng)中止訴訟時效：如有必要，律師可以指導(dǎo)或代理當(dāng)事人采取相應(yīng)措施。

　　3. 審查病歷等資料在形式上和內(nèi)容上是否存在不符合《侵權(quán)責(zé)任法》及《病歷書寫基本規(guī)范》等規(guī)定的情形，例如：

　?。?）病歷不完整，存在隱匿或銷毀可能的；

　?。?）病歷存在偽造、篡改可能的；

　　（3）重要病歷記載與事實(shí)不符的，或記載內(nèi)容相互矛盾的；

　?。?）告知內(nèi)容沒有書面記錄的；

　?。?）非經(jīng)治醫(yī)生、護(hù)士書寫或無簽名的；

　　（6）影像資料記載的姓名、攝像時間與患者實(shí)際情況不一致的；

　?。?）病理送檢申請單、病理切片、檢驗(yàn)報告互相矛盾的。

　　4. 審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員是否存在違反《執(zhí)業(yè)醫(yī)師法》、《醫(yī)療機(jī)構(gòu)管理?xiàng)l例》等醫(yī)療衛(wèi)生管理法律、法規(guī)的情況，例如：

　?。?）醫(yī)療機(jī)構(gòu)不具備《醫(yī)療機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)許可證》或超范圍執(zhí)業(yè)的；

　?。?）醫(yī)務(wù)人員不具備相關(guān)資質(zhì)的；

　?。?）對急診患者、病?；颊叽嬖诰芙^診治或延誤診治的；

　?。?）對病情需要轉(zhuǎn)院的患者拒絕轉(zhuǎn)院，或轉(zhuǎn)院不符合規(guī)范的；

　?。?）存在過度檢查的；

　　（6）存在不當(dāng)?shù)氖褂盟幬锘蜥t(yī)療器械的。

　　5. 審查診療階段醫(yī)方是否存在疏于履行謹(jǐn)慎注意義務(wù)的違規(guī)行為，例如：

　　（1）未詳細(xì)詢問病史及必要檢查就得出診斷的；

　?。?）未對檢驗(yàn)提示的異常情況作病因鑒別檢查就得出診斷的；

　?。?）患者病情需要留院觀察未予留院觀察的；

　　（4）對病情復(fù)雜或危重患者未按規(guī)定請示上級醫(yī)生或未及時安排院內(nèi)院外會診的，或會診未及時進(jìn)行的；

　?。?） 護(hù)理人員沒有按照護(hù)理規(guī)范、常規(guī)要求進(jìn)行護(hù)理觀察的；

　?。?） 用藥不當(dāng)：如違反《中華人民共和國藥典》，藥品使用說明書或臨床用藥原則；濫用抗生素；違規(guī)使用麻醉藥品、精神藥品等；

　　（7） 麻醉不當(dāng)：如麻醉前對病情評估不足影響手術(shù)效果的；麻醉前、麻醉期間用藥不當(dāng)?shù)?；麻醉方式選擇不當(dāng)?shù)模宦樽硖K醒期治療、護(hù)理不當(dāng)?shù)模?/span>

　?。?） 手術(shù)不當(dāng)：如適應(yīng)癥、禁忌癥、手術(shù)時機(jī)掌握不當(dāng)，手術(shù)違反相應(yīng)手術(shù)操作規(guī)程，并發(fā)癥的防范與處置不當(dāng)?shù)龋?/span>

　?。?） 術(shù)后治療、護(hù)理不當(dāng)；

　?。?0）使用實(shí)驗(yàn)性藥物或診療方法，沒有依法充分說明風(fēng)險、履行告知義務(wù)的；

　?。?1）病?；颊叩募本炔环霞本仍瓌t的。

　　6. 審查是否有侵犯患者隱私權(quán)、名譽(yù)權(quán)、知情同意權(quán)并導(dǎo)致患者損害的行為；

　　7. 審查是否存在醫(yī)療管理上的缺陷：例如各科室協(xié)調(diào)障礙導(dǎo)致延誤診治等；

　　8. 審查醫(yī)療機(jī)構(gòu)使用的藥品、醫(yī)療器械、血液及血制品等是否具備合法來源，是否可能存在產(chǎn)品缺陷；

　　9. 審查違約之訴中醫(yī)方的違約行為，例如：

　　（1）醫(yī)方是否恰當(dāng)?shù)穆男辛撕贤瑮l款，實(shí)現(xiàn)了合同目的；

　?。?）合同條款是否存在顯失公平；

　?。?）簽訂合同是否存在重大誤解；

　?。?）是否存在合同無效的情形；

　?。?）是否存在格式合同有多種解釋的情況。

　?。ǘ┐磲t(yī)方：

　　1. 患者及其親屬是否存在不配合診斷、治療、護(hù)理等行為，例如：

　?。?）拒絕接受治療或搶救，自動出院的；

　　（2）拒絕進(jìn)行必要檢查的；

　?。?）拒絕在知情同意書上簽字的；

　?。?）拒絕醫(yī)生留院觀察建議的；

　　（5）拒絕醫(yī)生轉(zhuǎn)院檢查或治療建議的；

　?。?）拒絕支付醫(yī)療有關(guān)費(fèi)用的；

　?。?）對猝死或其他死亡診斷有異議又拒絕進(jìn)行尸體解剖的；

　?。?）拒絕提供或不如實(shí)提供既往病史、家族史、藥物過敏情況的。

　　2. 案件是否具有特殊性，雖患者有損害后果，但醫(yī)方并無過錯的，例如：

　?。?）患者或者其近親屬不配合醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行符合診療規(guī)范的診療；

　?。?）醫(yī)務(wù)人員在搶救生命垂危的患者等緊急情況下已經(jīng)盡到合理診療義務(wù)；

　?。?）限于當(dāng)時的醫(yī)療水平難以診療。

　　3. 按照患方審查項(xiàng)目對醫(yī)方在診療中的過錯作出評估。

　　第十五條 律師經(jīng)以上全面審核，并征詢當(dāng)事人意見后，依據(jù)過錯程度、損害后果及之間的因果關(guān)系，分析案件主要矛盾，確立代理重點(diǎn)。

　　第四章 代理協(xié)商、調(diào)解和訴訟

　　第十六條 對于醫(yī)患雙方均有協(xié)商意愿的案件，律師可以代理當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)商之后達(dá)成協(xié)議，律師應(yīng)當(dāng)審查是否可能導(dǎo)致協(xié)議無效，或被撤銷、變更的情形，協(xié)議應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立。

　　第十七條 律師在接受案件委托后，可以建議當(dāng)事人通過人民調(diào)解或行政調(diào)解的方式解決糾紛。醫(yī)療機(jī)構(gòu)隸屬于上海地區(qū)的，律師應(yīng)當(dāng)熟悉并依照《上海市醫(yī)患糾紛預(yù)防與調(diào)解辦法》代理醫(yī)療糾紛的人民調(diào)解。

　　在代理人民調(diào)解過程中，律師應(yīng)當(dāng)與人民調(diào)解員保持良好的溝通，對于案情復(fù)雜，涉及專業(yè)問題分歧很大的情況，可以建議進(jìn)行專家咨詢。

　　第十八條 很多基層法院設(shè)立了訴前調(diào)解程序，并將鑒定納入訴前調(diào)解環(huán)節(jié)，律師可以為當(dāng)事人說明，由當(dāng)事人選擇是否接受訴前調(diào)解。

　　第十九條 起訴及應(yīng)訴

　　1. 責(zé)任競合：醫(yī)療糾紛案件，患方可以選擇提起醫(yī)療損害責(zé)任侵權(quán)之訴或醫(yī)療技術(shù)服務(wù)合同違約之訴。一般情況下，患方選擇侵權(quán)之訴為多。但律師應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件具體情況來確定案由的選擇。

　　2. 訴訟請求參見第六章“賠償”。

　　3. 根據(jù)案件事實(shí)及證據(jù)審查情況書寫民事起訴狀、編排證據(jù)目錄。

　　4. 遞交訴狀時應(yīng)一并提交證據(jù)目錄、賠償計(jì)算依據(jù)、相關(guān)司法鑒定申請，如果案件涉及重要證據(jù)，而當(dāng)事人及律師無法自行取得的，律師應(yīng)一并提交證據(jù)調(diào)查申請。

　　5. 醫(yī)方的抗辯事由通常有：

　?。?） 醫(yī)患雙方未形成醫(yī)療合同；

　?。?） 醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員沒有過錯，符合法律法規(guī)和診療規(guī)范、常規(guī)；

　?。?） 醫(yī)方的醫(yī)療行為具有免責(zé)事由；

　　（4） 患者的損害結(jié)果與醫(yī)療行為沒有因果關(guān)系。

　　第二十條 舉證

　　（一） 醫(yī)療機(jī)構(gòu)舉證責(zé)任

　　代理醫(yī)方的律師應(yīng)當(dāng)審核醫(yī)患關(guān)系是否存在且是否超過訴訟時效，如果醫(yī)患關(guān)系存在且未超過訴訟時效，應(yīng)當(dāng)在舉證期限內(nèi)提供住院病史、封存材料等由醫(yī)院保管的與案件有關(guān)的診療資料，并依據(jù)法院的安排，決定是否申請醫(yī)療損害鑒定。

　　醫(yī)方起訴患方違約，應(yīng)當(dāng)就合同成立、履行、患方違約以及醫(yī)方損害結(jié)果進(jìn)行舉證。

　?。ǘ?患方舉證責(zé)任

　　患方如果提出侵權(quán)之訴，代理律師應(yīng)當(dāng)就存在醫(yī)患關(guān)系、存在人身損害及損害結(jié)果涉及經(jīng)濟(jì)賠償范圍、數(shù)額等進(jìn)行舉證，在是否存在醫(yī)療過錯及醫(yī)療過錯與損害后果之間是否存在因果關(guān)系方面，依據(jù)法院的安排決定是否申請醫(yī)療損害鑒定。對于醫(yī)療產(chǎn)品損害責(zé)任，代理律師應(yīng)當(dāng)就產(chǎn)品存在缺陷、缺陷產(chǎn)品與損害結(jié)果存在因果關(guān)系進(jìn)行舉證，必要時申請司法鑒定。

　　能夠證明醫(yī)療機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，可推定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯：

　?。?） 違反法律、行政法規(guī)、規(guī)章以及其他有關(guān)診療規(guī)范的規(guī)定；

　?。?） 隱匿或者拒絕提供與糾紛有關(guān)的病歷資料；

　　（3） 偽造、篡改或者銷毀病歷資料。

　　在推定過錯的情況下，對于因果關(guān)系的舉證責(zé)任，我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有明確規(guī)定由醫(yī)方還是患方來承擔(dān)。

　　患方提出合同之訴，代理律師可以就合同有效、損害結(jié)果、醫(yī)方違約以及違約與損害結(jié)果存在因果關(guān)系方面提供證據(jù)。

　　第二十一條 證據(jù)交換

　　（一）代理醫(yī)療機(jī)構(gòu)

　　1. 在完成醫(yī)方的舉證后，還應(yīng)當(dāng)全面審核患方提供的病史資料，尤其是涉及案件重要事實(shí)的外院病史，例如：病史能否證明系患者本人，影像片上是否有患者姓名等；

　　2. 應(yīng)當(dāng)對所發(fā)生的費(fèi)用是否有單據(jù)證明，單據(jù)形式是否符合規(guī)定，單據(jù)內(nèi)容是否與本案有關(guān)等發(fā)表意見。

　?。ǘ┐砘挤?/span>

　　1. 如果病史已經(jīng)封存，應(yīng)當(dāng)核對封存袋封面是否系原始封存狀態(tài)；

　　2. 拆封病歷后，核對已經(jīng)復(fù)印的病史資料與原件是否一致，包括頁數(shù)以及病歷內(nèi)容等；

　　3. 要求復(fù)印醫(yī)方訴前未提供的病歷；

　　4. 基于病史資料由醫(yī)方形成并保管，故在雙方發(fā)生爭議后，患方代理律師應(yīng)當(dāng)重視病史資料的質(zhì)證。

　　第二十二條 病歷是醫(yī)療糾紛案件中的主要證據(jù)，但不是唯一證據(jù)，律師應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)或代理當(dāng)事人在必要時收集其他證據(jù)并在證據(jù)交換時提供。

　　第二十三條 對于需要證人出庭作證的案件，律師應(yīng)當(dāng)指導(dǎo)或代理當(dāng)事人提出申請、并掌握質(zhì)證程序和技巧。

　　第二十四條 司法鑒定（見第五章）。

　　第二十五條 法院委托鑒定前，律師根據(jù)案情提出相應(yīng)申請，例如：

　　（一）應(yīng)當(dāng)確定合法、真實(shí)、有效的材料作為鑒定的檢材范圍；

　　（二）重要證據(jù)缺失或系偽造，影響案件事實(shí)查明的，影響鑒定客觀、公正進(jìn)行的；

　?。ㄈ┌讣聦?shí)具有特殊性，需要法院在委托事項(xiàng)中專門注明的。

　　第二十六條 不能進(jìn)行醫(yī)療損害鑒定的情形：

　　（一）不能提供病史資料的；

　?。ǘ┎∈焚Y料不全，鑒定機(jī)構(gòu)認(rèn)為無法鑒定的；

　　（三）主要病史資料不真實(shí)，鑒定機(jī)構(gòu)無法進(jìn)行鑒定的；

　?。ㄋ模┓ㄔ赫J(rèn)為無法鑒定的。

　　第二十七條 質(zhì)證司法鑒定意見，包括但不限于：

　　（一）鑒定書依據(jù)的檢材（主要是病史資料）是否真實(shí)、合法；

　?。ǘ╄b定程序是否合法（如違反回避規(guī)定、鑒定專家組成）；

　　（三）鑒定認(rèn)定的診療事實(shí)是否與本案病史資料（包括門診病歷、住院志、體溫單、醫(yī)囑單、檢驗(yàn)報告、醫(yī)學(xué)影像檢查資料、特殊檢查同意書、手術(shù)同意書、手術(shù)及麻醉記錄單、病理資料、護(hù)理記錄等病歷資料）相矛盾；

　　（四）鑒定分析意見是否違反法律法規(guī)，診療規(guī)范、常規(guī)，護(hù)理規(guī)范、常規(guī)等，是否存在自行矛盾，是否違背客觀常識等；

　?。ㄎ澹┍匾獣r，可以依照民事訴訟法的規(guī)定申請鑒定人出庭接受質(zhì)詢；

　?。┍匾獣r，及時向人民法院提出補(bǔ)充鑒定、重新鑒定、再次鑒定的申請。

　　第二十八條 代理律師在法庭辯論中，應(yīng)當(dāng)綜合本案的客觀證據(jù)，結(jié)合醫(yī)學(xué)科學(xué)理論和診療規(guī)范等，對鑒定報告發(fā)表針對性意見。

　　第五章 鑒定

　　第二十九條 醫(yī)療糾紛案件可能會涉及到的鑒定種類很多，如文書鑒定、醫(yī)療損害鑒定、傷殘等級鑒定、三期（營養(yǎng)、護(hù)理、休息期限）鑒定等。

　　第三十條 鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人員的選擇

　　鑒于醫(yī)療糾紛案件的鑒定目前我國還存在二元化現(xiàn)象，律師應(yīng)當(dāng)參照各地方高院的具體規(guī)定選擇鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人員。對于應(yīng)當(dāng)回避的鑒定機(jī)構(gòu)以及鑒定人員，律師應(yīng)當(dāng)及時提出。

　　第三十一條 鑒定受理后的程序（以醫(yī)學(xué)會組織的醫(yī)療損害鑒定為例，其他機(jī)構(gòu)組織的醫(yī)療損害鑒定可參照進(jìn)行）

　?。ㄒ唬鴮戣b定陳述書和答辯書

　　1. 根據(jù)現(xiàn)有的病史資料和客觀事實(shí)對診療過程進(jìn)行描述；

　　2. 根據(jù)現(xiàn)有的法律、法規(guī)、規(guī)章、診療常規(guī)等規(guī)范，結(jié)合診療事實(shí)，對醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在的過錯進(jìn)行陳述，或?qū)︶t(yī)療機(jī)構(gòu)不存在過錯進(jìn)行答辯，陳述（答辯）時注意抓住與損害后果有關(guān)的主要矛盾；

　　3. 根據(jù)陳述意見，整理一份內(nèi)容簡單、概括性強(qiáng)的爭議要點(diǎn)。

　?。ǘ╄b定人員（鑒定專家）的組成

　　1. 專家組的專業(yè)構(gòu)成一般由鑒定機(jī)構(gòu)確定；

　　2. 如鑒定機(jī)構(gòu)對案件所需的專業(yè)類別未考慮，律師可以提出建議；

　　3. 涉及死因、傷殘等級鑒定的，律師可提出抽取法醫(yī)參加專家鑒定組；

　　4. 可能影響公正鑒定的鑒定人員，律師可以提出回避申請。

　?。ㄈ╄b定聽證會的召開

　　1. 患方或代理律師依據(jù)事實(shí)和醫(yī)療規(guī)范陳述診療過程及存在的過錯；

　　2. 醫(yī)方或代理律師進(jìn)行答辯；

　　3. 鑒定人員與當(dāng)事人進(jìn)行提問與回答；

　　4. 陳述及回答問題時，律師應(yīng)當(dāng)依照事實(shí)和醫(yī)學(xué)規(guī)范，尊重鑒定人，有理有節(jié)，并避免發(fā)生沖突。

　　第六章 賠償

　　第三十二條 根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第十七條至三十條確定賠償項(xiàng)目：

　?。ㄒ唬┽t(yī)療費(fèi)：根據(jù)醫(yī)療機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)藥費(fèi)、住院費(fèi)等收款憑證，結(jié)合病歷和診斷證明等相關(guān)證據(jù)確定。康復(fù)費(fèi)等其他后續(xù)醫(yī)療費(fèi)，根據(jù)醫(yī)療證明或鑒定結(jié)論確定必然發(fā)生的費(fèi)用，可以一并主張。

　?。ǘ┱`工費(fèi)：按照實(shí)際減少的收入計(jì)算，如果患者有固定收入，除單位出具工資發(fā)放證明以外，對于個人收入有納稅記錄的，需要提供納稅證明。無固定收入的，按照近三年的平均收入計(jì)算；或參照上一年度職工平均工資計(jì)算。

　　（三）住院伙食補(bǔ)助費(fèi)：按照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差伙食補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

　?。ㄋ模┳o(hù)理費(fèi)：護(hù)理費(fèi)根據(jù)護(hù)理人員的收入狀況和護(hù)理人數(shù)、護(hù)理期限確定。護(hù)理人員有收入的，參照誤工費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算；護(hù)理人員沒有收入的或者雇傭護(hù)工的，參照當(dāng)?shù)刈o(hù)工從事同等級別的勞務(wù)報酬標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。

　　（五）交通費(fèi)：按照患者及其必要的陪護(hù)人員因就醫(yī)或者轉(zhuǎn)院治療實(shí)際發(fā)生的費(fèi)用計(jì)算。實(shí)際必需的交通費(fèi)用計(jì)算，憑據(jù)支付，也可以請求法院酌定。

　?。I養(yǎng)費(fèi)：根據(jù)患者傷殘情況參照醫(yī)療機(jī)構(gòu)或鑒定機(jī)構(gòu)的意見決定。

　?。ㄆ撸埣操r償金：根據(jù)傷殘等級，按照受訴法院上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入計(jì)算，自定殘之日起按20年計(jì)算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計(jì)算。

　?。ò耍埣草o助器具費(fèi)：按照普通適用器具的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算。傷情有特殊需要的，可以參照輔助器具配置機(jī)構(gòu)的意見確定相應(yīng)的合理費(fèi)用標(biāo)準(zhǔn)。

　?。ň牛﹩试豳M(fèi)：按照受訴法院所在地上一年度職工月平均工資的六個月總額計(jì)算。

　?。ㄊ┧劳鲑r償金：按照受訴法院所在地上一年度城鎮(zhèn)居民人均可支配收入或者農(nóng)村居民人均純收入標(biāo)準(zhǔn)，按20年計(jì)算。但60周歲以上的，年齡每增加一歲減少一年；75周歲以上的，按5年計(jì)算。

　?。ㄊ唬┚駬p害撫慰金：造成殘疾和死亡，或嚴(yán)重人身損害的，可主張。

　?。ㄊ┳∷拶M(fèi)：按照當(dāng)?shù)貒覚C(jī)關(guān)一般工作人員的出差住宿補(bǔ)助標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，憑據(jù)支付。

　?。ㄊ┞蓭熧M(fèi)；

　?。ㄊ模┢渌侠?、必要費(fèi)用。

　　注：雖然我國《侵權(quán)責(zé)任法》沒有被扶養(yǎng)人生活費(fèi)的項(xiàng)目，但依據(jù)司法解釋，可以將該筆費(fèi)用計(jì)入殘疾賠償金或死亡賠償金，一并主張。

　　第七章 處理醫(yī)療糾紛案件有關(guān)程序說明

　　第三十三條 實(shí)物封存與檢驗(yàn)程序

　　疑似輸液、輸血、注射、藥物等引起不良后果的，醫(yī)患雙方應(yīng)當(dāng)及時共同對“現(xiàn)場實(shí)物”進(jìn)行封存，封存應(yīng)當(dāng)粘貼封條，并在騎縫處簽名蓋章，注明日期；封存的“現(xiàn)場實(shí)物”由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管（需要冷藏、冷凍、避光、或有其他特殊要求的，醫(yī)方代理律師可以對醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行提示），醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)向患方出具保管證明；需要檢驗(yàn)的，應(yīng)當(dāng)由雙方共同指定具備資質(zhì)的檢驗(yàn)機(jī)構(gòu)進(jìn)行檢驗(yàn)；雙方無法共同指定時，由衛(wèi)生行政部門或法院指定。

　　第三十四條 電子病歷的復(fù)印、封存

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)受理復(fù)印或者復(fù)制電子病歷資料申請后，應(yīng)當(dāng)在醫(yī)務(wù)人員按規(guī)定時限完成病歷后方予提供。

　　依法需要封存電子病歷時，應(yīng)當(dāng)在醫(yī)患雙方在場的情況下鎖定電子病歷并制作完全相同的紙質(zhì)版本供封存，封存的紙質(zhì)病歷資料由醫(yī)療機(jī)構(gòu)保管。復(fù)印或者復(fù)制的病歷資料經(jīng)申請人核對無誤后，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)在電子病歷紙質(zhì)版本上加蓋證明印記，或提供已鎖定不可更改的病歷電子版。

　　未經(jīng)授權(quán)，任何單位和個人不得擅自調(diào)閱、復(fù)制電子病歷。

　　第三十五條 病史資料復(fù)印和封存程序

　　依法需要封存病歷時，應(yīng)當(dāng)在醫(yī)療機(jī)構(gòu)或者其委托代理人、患者或者其代理人在場的情況下，對病歷共同進(jìn)行確認(rèn)，及時簽封病歷原件或復(fù)制件。

　　醫(yī)療機(jī)構(gòu)認(rèn)為有必要時，可以申請封存病歷，醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)告知患者或者其代理人共同實(shí)施病歷封存；但患者或者其代理人拒絕或者放棄實(shí)施病歷封存的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以在公證機(jī)構(gòu)公證的情況下，對病歷進(jìn)行確認(rèn)，由公證機(jī)構(gòu)簽封病歷復(fù)制件。

　　第三十六條 尸體解剖程序

　　當(dāng)事人不能確定死因或?qū)λ酪蛴挟愖h的，當(dāng)事人應(yīng)在患者死亡后48小時內(nèi)向可以承擔(dān)醫(yī)療爭議的尸檢機(jī)構(gòu)提出尸體解剖申請，拒絕或者拖延尸檢，超過規(guī)定時間，影響對死因判定的，由拒絕或者拖延的一方承擔(dān)責(zé)任。尸檢申請由醫(yī)療機(jī)構(gòu)提出，但應(yīng)當(dāng)經(jīng)死者近親屬同意并簽字，死者近親屬不同意尸檢的，應(yīng)當(dāng)有書面簽字記錄；拒絕簽字的，醫(yī)療機(jī)構(gòu)可以邀請公證機(jī)構(gòu)對拒絕簽字的情況進(jìn)行公證。

　　第三十七條 司法文檢鑒定程序

　　病史資料或其他證據(jù)有偽造、涂改、添加或其它違反《病歷書寫基本規(guī)范》的，律師可以代理或指導(dǎo)當(dāng)事人向法院提起司法文檢鑒定申請。文檢鑒定項(xiàng)目一般包括：簽名筆跡鑒定、是否連續(xù)書寫筆跡鑒定、文書形成時間鑒定等。

　　本指引由上海市律師協(xié)會醫(yī)療衛(wèi)生業(yè)務(wù)研究委員會起草，其目的是為律師辦理醫(yī)療糾紛案件提供借鑒和經(jīng)驗(yàn)，并非強(qiáng)制性或規(guī)范性規(guī)定，僅供律師事務(wù)所和律師在實(shí)際業(yè)務(wù)中參考。