得利人和損傷人彼此違反規(guī)定的不當?shù)美诉€，在兩秘笈系全是價值判斷方面的兩難問題。一方面，從結果上看，的確是得利人盈利而損傷人付錢，不當?shù)美ê孟癫豢扇淌苓@類“無法律法規(guī)依據而享有權益”狀況的存有；另一方面，從緣故上看，終究是違反規(guī)定的損傷人將自身放置法律法規(guī)紀律以外，不當?shù)美ê孟裼植豢墒┮栽?。[19]也許是根據相近的考慮到，在我國最高人民法院在案件審理違反規(guī)定失效股權代持糾紛案和制訂有關民商事法律條文的全過程中，慢慢演化成了“占比分攤”的獨特標準，仍未挑選可用違反規(guī)定合同無效“都有毫無”的一般標準。

　?。ㄒ唬┕蓹啻謨r值判斷上的左右為難窘境  上海企業(yè)律師咨詢

　　對于“都有毫無”計劃方案在違反規(guī)定失效股權代持情景的可用，在我國商法專家學者曾簡短地表述過提出質疑：當受托人和股權代持人針對股權代持合同書的違法性均屬明知道時，將股權代持股權的當今現(xiàn)金價值全額的判給任何一方都不合理。[20]殊不知，假如不適合“都有毫無”的一般標準，又該可用如何的獨特標準呢？針對這一繁雜的難題，商法標準的規(guī)章制度提供顯著不夠。最先，《公司法司法解釋（三）》第24條挑選了有的放矢的途徑。此條盡管回應了股權代持合同效力評定標準，卻閑置了無效合同后的退還標準。次之，不論是私募基金型股權代持或是代理商型股權代持，他們的關聯(lián)性標準是忠信責任標準管理體系，在其中就包含忠信扣繳義務人的無個人利益責任——股權代持人不管做為私募基金受委托人或是委托人，均不可從股權代持關聯(lián)中謀私利。[21]可用此標準看起來能夠協(xié)助投資者獲得全額的退還，但事實上無濟于事。由于無個人利益責任存有的前提條件是忠信關聯(lián)的存有——在違反規(guī)定失效股權代持中，即然股權代持無效合同，忠信關聯(lián)不會有，那么就壓根沒有無個人利益責任的可用空間。最終，學術界和操作實務界在論及股權代持時，也普遍現(xiàn)象“重合同效力、輕退還不良影響”的難題，仍未就違反規(guī)定失效股權代持的退還計劃方案得出確立提議。[22]

　　殊不知，評定股權代持合同效力和解決失效后的退還難題在邏輯性上是互相牽涉的，退還不良影響會危害審判長在解決法律效力難題上持有的價值判斷。假如審判長了解，只需自身裁定股權代持無效合同，退還不良影響必定為“都有毫無”，那麼他便會被拘束手和腳——或出自于對一方“傾家蕩產”的憐憫，或出自于對另一方“盆滿缽盈”的不認同，只能裁定合同書合理，以確保彼此在履行合同中各有所得。反過來，假如法律上得出了不當?shù)美诉€的“占比分攤”計劃方案，那麼審判長便會了解，即便 裁定股權代持無效合同，仍然能夠防止一方得到全額的權益、另一方擔負全額的損害的極端化結果，那麼他就可以更坦然地評定股權代持合同效力。也許正由于此，起源于在我國股權代持司法部門裁判員實踐活動中的“占比分攤”慢慢露出水面。

　?。ǘ┕蓹啻炙痉ú块T實踐活動中的占比分攤

　　“占比分攤”觀點來源于最高人民法院對《合同法》第58條第二句傳統(tǒng)式表述論的提升?！逗贤ā返?8條要求，“無效合同或是被撤消后，因該合同書獲得的資產，理應給予退還；不可以退還或是沒有必需退還的，理應折扣率賠償。有過失的一方理應賠付另一方因而所遭受的損害，彼此都是有過失的，理應分別擔負相對應的義務。”此條盡管在《民法典》合同書編中被清除，但其基本上內容在《民法典》通則編第157條中獲得了持續(xù)。

　　依據此條第一句，似可得到此條能在總體上可用不當?shù)美慕Y果。殊不知，此條第二句選用了損失賠償情境下常見的“賠付”一詞，并非不當?shù)美榫诚碌?ldquo;退還”，暗示著其調節(jié)目標并不是不當?shù)美τ诖耸?，《合同法》階段的流行釋意書均未確立回復。[23]在我國學術界通說則趨向于否認觀點，將要第二句的應用領域表述為締約過失，并非不當?shù)美?；[24]《民法總則》第157條的評注也持續(xù)了這類通說。[25]

　　即便如此，《合同法》第58條第二句“占比分攤”的應用領域卻在股權代持的民商事司法部門裁判員中被擴大到不當?shù)美?，最知名的實例當屬最高人民法?012年移訴的“華懋案”。[26]此案涉及股權代持產生在97香港回歸以前，被告中國香港華懋企業(yè)欲根據股權投資基金，從那時候將要上市的民生銀行信用卡中盈利?；驗楸荛_《關于向金融機構投資入股的暫行規(guī)定》第12條嚴禁外資企業(yè)向中資企業(yè)金融企業(yè)項目投資的要求，華懋企業(yè)與上訴人我國中小型企業(yè)企業(yè)簽署授權委托投資合同，承諾由華懋企業(yè)向中小型企業(yè)企業(yè)匯錢，中小型企業(yè)企業(yè)則用接到的賬款選購民生銀行信用卡新三板原始股。購買股權登記在中小型企業(yè)企業(yè)戶下，中小型企業(yè)企業(yè)會依據華懋企業(yè)的意向履行表決權，并為華懋企業(yè)的權益享有股份及運輸收益，彼此遂產生股權代持關聯(lián)。后彼此關聯(lián)裂開，中小型企業(yè)企業(yè)以股權代持違反規(guī)定為由提起訴訟華懋企業(yè)，要求人民法院確定股權代持關聯(lián)失效，評定彼此為貸款關聯(lián)，并愿意退還約9000萬元投資本錢和約4500萬余元貸款利息。北京高院一審適用了中小型企業(yè)的訴請。華懋企業(yè)因此起訴至最高人民法院，規(guī)定中小型企業(yè)企業(yè)向其退還約五億元的投資價值，其原因是以上項目投資的本錢、貸款利息和股份升值盈利均為中小型企業(yè)根據合同無效擁有的不當?shù)美?/span>

　　在股權代持合同效力評定上，最高人民法院適用了北京高院的觀點，覺得這一份股權代持合同書歸屬于“以合理合法方式遮蓋不法目地”，違背《合同法》第52條第（三）項，應歸入失效。但在無效合同的不當?shù)美诉€不良影響上，最高人民法院否認了北京高院的建議并覺得：最先，股份升值雖遠高于項目投資本錢，但二者之間存有客觀實在的關系，均屬中小型企業(yè)的不當?shù)美?；次之，《合同法》?8條第二句能夠適用不當?shù)美m紛案件，依照彼此違反規(guī)定水平和具體情況，不當?shù)美诉€額被明確為股份升值、項目投資本錢及其收益之和的40%。從而，最高人民法院將《合同法》第58條第二句的應用領域從締約過失擴大到不當?shù)美⒔⒘水斶`反規(guī)定緣故歸因于彼此時，人民法院能夠對退還額開展占比分攤的疑罪從無。

　　自此，在“楊金朝、林金坤公司股權轉讓糾紛案件”中，[27]最高人民法院再度覺得：最先，彼此的股權代持合同書違背了那時候《證券法》第63條和中國證監(jiān)會《上市公司信息披露管理辦法》第三條有關屬實信息公開的要求，消弱了法律法規(guī)對非特殊投資人的維護，危害社會發(fā)展集體利益，因此 股權代持合同書違背《合同法》第52條第（四）項，應歸入失效；次之，有關無效合同的不當?shù)美诉€不良影響，應總體可用《合同法》第58條，公平公正切分授權委托項目投資權益。由此可見繼“華懋案”后，最高人民法院再度將《合同法》第58條第二句適用不當?shù)美?，并對得利采用?ldquo;占比分攤”的觀點。相近的裁判員構思又如“福建省偉杰項目投資有限責任公司、福建省天策實業(yè)公司有限責任公司運營私募基金糾紛案件”,[28]最高人民法院覺得：最先，彼此的股權代持私募基金合同書違背了原中國保險監(jiān)督管理委員會《保險公司股權管理辦法》第八條有關嚴禁車險公司股權代持的要求，消弱法律法規(guī)對非特殊受益人的維護，危害社會發(fā)展集體利益而歸入失效；次之，應依據無效合同并非消除的不良影響分派合并審理彼此的權益。

　　實際上，最高人民法院“占比分攤”的裁判員構思早在“華懋案”移訴的兩年前就如影隨行?！锻馍掏顿Y企業(yè)司法解釋（一）》第18條要求，當具體投資人對為名公司股東根據無效合同提到不當?shù)美V時，若項目投資升值，則退還額應包含股權投資基金的本錢及一部分升值盈利。對于一部分升值盈利的占比分攤規(guī)范，則應“依據具體投資人的具體項目投資狀況、為名公司股東參加外國投資企業(yè)運營管理方法的狀況”有效分攤額度。另外，依據《外商投資企業(yè)司法解釋（一）》第19條，若項目投資掉價，則具體投資人能夠獲得現(xiàn)有使用價值的全額的退還，但不可以要求為名公司股東付款項目投資掉價以前的，與項目投資本錢非常的額度。融合以上兩根要求以及釋意得知：一方面，最高人民法院遵照了在我國學術界的通說，即《合同法》第58條第二句為締約過失標準并非不當?shù)美麡藴?；但另一方面，最高人民法院又采用限縮表述的技術性，將締約過失的應用領域限制在股權投資基金掉價的情況  上海企業(yè)律師咨詢